土地经营权抵押瓶颈及破解途径

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农村土地所有权、承包权和经营权三权分立的改革，为土地经营权抵押提供了政策依据。据调查，商业银行虽然急于设立土地经营权抵押贷款，但在法律方面却面临“五大难题”，影响了这项工作的推进。如何突破土地经营权抵押的法律瓶颈，促进农地融资的顺利进行，是亟待关注的问题。

土地经营权抵押在法律层面面临“五大难题”

(一)法律性质难以界定。在“三权分立”下，农村土地的权利结构是“集体土地所有权+农民土地承包权+农业经营主体的土地经营权”，它将土地经营权与土地承包权分开，为土地经营权抵押提供了基本条件。然而，由于法律的滞后，现行法律未能及时界定土地经营权的法律性质，也未能明确界定其为物权还是债权。法律性质的模糊阻碍了土地经营权的抵押。

(2)抵押物难以合法。根据《物权法》，允许抵押的土地使用权仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地及其他土地的承包经营权。”，严禁抵押“四荒地”以外的“集体所有土地使用权”。虽然土地经营权的含义不同于土地承包经营权，但它仍然属于“集体所有的土地使用权”范畴，自然也属于《物权法》禁止的财产范畴。因此，即使采用三权分立的权利结构，在现行法律下土地经营权也不能成为合法的抵押财产，商业银行土地经营权抵押贷款面临无效抵押的法律风险。

(c)抵押登记困难。首先，抵押登记规则缺失。《物权法》根据抵押财产的种类确定了设定抵押权的规则。土地经营权作为一种新型权利，不属于《物权法》第180条规定的法定抵押财产，因此没有相应的抵押登记规则。第二，抵押登记程序缺失。抵押登记程序尚未建立，土地经营权抵押登记部门、登记项目和申请材料不明确。借款人和贷款人都不能抵押土地经营权，商业银行的债权也不能得到有效保护。

(四)抵押物估价困难。从辖区情况来看，土地经营权抵押估价的法律约束主要表现在两个方面:一是土地经营权估价缺乏法律依据。土地经营权是土地的附属物，其价值会受到当地经济条件、土地等级、土地位置和地上基础设施等多种因素的影响。在缺乏法律依据的情况下，没有相对独立的评估价值参考体系，土地经营权价值评估的主观判断较重，商业银行难以识别。二是缺乏专门的土地经营权估价争议解决机构。调查显示，农村土地纠纷的调解主要由村委会和乡镇管理指导站承担，其作为调解人的公正性和专业性以及金融机构的低认可度影响了土地估价纠纷的解决。

(e)抵押难以实现。首先，现行法律限制土地经营权的转让。根据《农村土地承包法》的相关规定，集体经济组织成员的优先购买权剥夺了其他潜在购买者的平等交易权，并要求用人单位同意剥夺当事人的自由交易权，阻碍了土地经营权流转的市场化。二是不规范的土地经营权流转合同制约了抵押权的实现。从辖区情况来看，部分农民同意通过口头协议或签订合同的方式转让土地经营权，存在程序不规范、条款不完整等问题。第三，土地经营权的实施难以阻碍抵押权的实现。在农村法律环境不完善、农民法律意识薄弱的情况下，法院对土地经营权的实施有很大阻力，直接制约了抵押权的实现。

解决土地经营权抵押法律瓶颈的途径

(1)明确土地经营权的物权属性和权力边界。首先，明确土地经营权的物权属性。首先，土地经营权的权利来源决定了其物权属性。土地经营权作为一种新型权利，是从土地承包经营权中分离出来的，是“基本权利”和“派生权利”的关系。其次，土地经营利益的长期性决定了其产权。“没有毅力的人就没有毅力”。现代农业发展需要大量的长期土地投资。只有当土地经营者拥有长期和有保障的土地权利时，他们才能有农业生产和管理的热情。二是明晰土地经营权的权力边界。在“三权分立”条件下，土地经营权是土地承包经营权的派生权利，它应承担从土地承包经营权中剥离出来的交易权和使用权，包括农地的非最终占有权、土地使用权(不能改变土地的农业用途)、转让和处分权、财产收益权。

(二)突破法律规定，保证抵押标的物的合法性。首先，建议删除禁止性法律条款。《物权法》第一百八十四条第一款第二项规定:“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，除依法可以抵押的以外，不得作为抵押财产。”该条直接否定了土地经营权作为抵押财产的合法性，建议删除或请求全国人民代表大会暂停在“两权”抵押贷款试点地区执行《物权法》第一百八十四条第一款第二项，并将农村土地使用权从禁止抵押财产名单中删除。第二是引入明确的法律条款。在打破抵押禁令的情况下，建议修改《农村土地承包法》第32条，将抵押作为土地经营权转让的方式之一，这也可以打破农地抵押的资格障碍。

(3)明确登记公示的效力，建立统一的登记制度。首先，明确登记公示的效力。土地经营权作为不动产物权，应当适用《物权法》规定的物权变动规则，采用“合同+登记”的不动产物权登记制度。在实践中，可以借鉴重庆的做法，采用登记生效制度，将登记作为土地经营权抵押的有效要件，即未经登记，抵押权不成立。二是建立统一的登记制度，实行自上而下的制度运行机制。将土地经营权抵押登记纳入《房地产登记暂行条例》，明确登记管辖、登记效力、登记项目、申请材料和登记程序。

(四)根据本地情况制定本地土地评估办法。根据当地情况制定当地的土地估价方法，确保土地估价有法可依。首先，以《农用地估价条例》为基础，结合区域土地经营权现状，为土地经营权评估提供指导价格，为土地资产定价提供依据。其次，介绍了收益还原法、市场比较法、基准地价修正法和成本逼近法等估价方法，并根据待估价土地和农用地使用的具体特点选择合适的估价方法。第三，允许贷款人和借款人双方委托第三方评估机构进行评估，贷款人自行评估或贷款人和借款人双方协商，公平、公正、客观、合理地确定农村土地经营权的价值。第四，明确土地估价纠纷的受理单位，充分发挥土地仲裁委员会的调解功能，为土地估价纠纷提供解决方案。

(五)解决土地经营权问题，确保抵押顺利实现。首先，突破土地经营权转让的法律限制。建议在同等条件下收回集体经济组织成员的优先转让权。土地经营权是市场化的产物。土地经营权的抵押权实现时，只需按照市场规则改变价格，不考虑集体经济组织成员的优先转让权，也不需要征得发包人和承包人的同意。二是规范土地出让合同。设立农村法律援助服务机构，为农民提供专业法律服务，引导农民使用土地流转合同标准文本，明确双方权利义务关系，规范土地流转行为。第三，利用非诉讼调解组织加强和解的实施。在基层司法机关、人民调解委员会和村委会的帮助下，我们将加强和解的实施，协调土地经营权的处理，解决实施中的障碍，降低抵押物处置的风险。