商务部就经营者集中审查办法修订草案公开征求意见

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中国网财经9月8日电据商务部官方网站消息，为进一步规范和完善经营者集中审查的执法程序，商务部决定对《经营者集中审查办法》进行修订，现已公开征求意见。反馈的截止日期是2017年10月9日。

经营者集中审查办法(征求意见修订稿)

第一章总则

第一条为了规范经营者集中申报和审查，根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《规定》)，制定本办法。

第二条商务部是经营者集中反垄断审查的执法机构，承担经营者集中申报的受理和审查工作。

第二章经营者集中的定义

第三条本办法所称经营者集中，是指《反垄断法》第二十条规定的下列情形:

(一)经营者合并。

(二)经营者通过取得股权或资产获得其他经营者的控制权；

(3)经营者通过合同获得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第四条经营者取得其他经营者可以在市场上经营并产生营业额的财产、业务和权利，属于经营者集中。

第五条经营者新设立合营企业的，两个以上的经营者在合营企业成立后共同控制合营企业，构成经营者集中，但只有一个经营者在合营企业成立后独立控制合营企业，不构成经营者集中。

第六条确定经营者对其他经营者具有控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑经营者拥有表决权或者其他经营者类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员的任免、财务预算和经营计划等经营决策和管理的影响。

两个或两个以上的经营者对其他经营者有控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响，构成对其他经营者的共同控制。

第七条经营者是否对其他经营者具有控制权或者是否能够对其他经营者施加决定性影响，应当根据交易协议、经营者章程等法律文件综合考虑以下因素:

(a)交易的目的和交易后的业务计划；

(二)交易前后经营者的股权结构及其变化；

(三)经营者股东大会或者股东大会的表决项目和表决机制。

(四)经营者股东大会或者股东大会的历史出席情况和表决情况；

(五)经营者的董事会、监事会或类似决策机构的组成、表决事项、表决机制和历史表决情况；

(六)经营者股东与董事的关系，是否存在委托表决权和一致行动等；

(七)经营者之间是否有重大业务关系或合作协议；

(八)其他应当考虑的因素。

第八条同一经营者通过多次交易同时或连续获得一个或多个经营者的控制权或者能够发挥决定性影响，且相关交易在法律上或事实上相互有条件的，应当视为集中。

第九条本办法所称参与集中的经营者主要包括以下情况:

(一)经营者合并，合并各方是参与集中的经营者；

(二)经营者取得对其他经营者的独立控制，或者从联合控制变更为对其他经营者的独立控制的，取得独立控制的经营者和目标经营者是参与集中的经营者；

(三)经营者对其他经营者的成分取得独立控制的，取得独立控制的经营者和其他经营者的成分是参与集中的经营者。

(四)经营者设立新的合营企业的，共同控制新设立的合营企业的经营者为参与集中的经营者，新设立的合营企业不得为参与集中的经营者。

(5)如果一个经营者获得对其他现有经营者的共同控制，则交易完成后共同控制现有经营者的所有经营者和现有经营者都是参与集中的经营者。但是，现有的操作员最初是由另一个操作员单独控制的。交易完成后，现有的经营者由独立控制变为联合控制。交易后共同控制现有经营者的所有经营者都是参与集中的经营者，但现有经营者不是参与集中的经营者。

第三章营业额的计算

第十条营业额包括上一会计年度参与集中的经营者销售产品和提供服务的收入，扣除相关税费后的收入。

前款所称会计年度是指签订集中协议时经营者注册地的会计年度。

第十一条《条例》第三条所称“中国境内”，是指经营者提供的产品或者服务的购买者位于中国境内。

第十二条参与集中的经营者的营业额为下列经营者营业额的总和:

(a)单一经营者；

(二)第(一)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

(三)直接或者间接控制第(一)项所指经营者的其他经营者；

(四)第(三)项所指经营者直接或者间接控制的其他经营者；

(五)第(一)项至第(四)项中两个以上经营者共同控制的其他经营者。

参与集中的经营者的营业额不包括上述第(1)至(5)项所列经营者之间的营业额。

经营者的营业额包括在申报时拥有控制权或能够施加决定性影响的其他经营者的营业额，不包括在申报时不再拥有控制权或不能施加决定性影响的其他经营者的营业额。

第十三条单个参与集中的经营者与其他经营者共同控制的，所有参与集中的经营者的总营业额不包括共同控制的经营者与共同控制的或者与其有控制关系的参与集中的经营者之间的营业额。

如果参与集中的单个经营者中有其他共同控制的经营者，共同控制的经营者的营业额应当在参与集中的单个经营者中平均分配。

第十四条经营者取得其他经营者的零部件时，如果转让方不再对零部件拥有控制权或者不能施加决定性影响，目标经营者的营业额仅包括零部件的营业额。

第十五条不符合《条例》第三条规定的报告标准的经营者集中，在两年内同一经营者之间多次进行的，视为一次集中，集中时间从最后一次交易开始计算，集中的经营者的营业额合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施上述行为的，依照本条规定处理。

前款所称两年内，是指从第一笔交易完成之日起至最后一笔交易签订协议之日止的期间。

第十六条金融经营者营业额的计算按照《金融经营者集中申报营业额计算方法》执行。

第四章宣言

第十七条经营者集中符合《条例》第三条规定的申报标准的，经营者应当提前向商务部申报，未申报的，不得实施集中。

第十八条通过合并实施的经营者集中，应当由合并各方申报。以其他方式实施的经营者集中，应当由取得控制权或者能够发挥决定性影响的经营者申报，其他经营者应当予以配合。

同一经营者有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。委托申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的，参与集中的其他经营者可以申报。

申报义务人可以依法自行申报或者委托他人代为申报。

第十九条经营者应当在签订集中协议后实施集中前向商务部报告。经营者以公开发行方式收购上市公司的，所公布的要约收购报告应当视为已签署的集中协议。

第二十条经营者集中申报前，参与集中申报的经营者可以向商务部申请讨论经营者集中申报和审查事宜。

第二十一条谈判申请应以书面形式提出，并说明谈判的主要内容。谈判内容应反映准备申报或正在申报的经营者的真实交易情况。

商务部收到谈判申请后，应当根据谈判申请的内容确定是否同意谈判，并通知申请人。

第二十二条申请文件和材料应当包括以下内容:

(a)声明。申报应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围以及集中的预定实施日期。对于参与集中的经营者的身份证明或登记证明，境外申请人还应提交当地公证处的公证文件及相关证明文件。委托代理人申报的，应当提交由申请人签署的授权委托书。

(二)集中对相关市场竞争态势影响的说明。具体来说，它包括:集中概述；关注动机和目的；相关市场的定义；参与相关市场集中的经营者的市场份额及其对市场的控制；主要竞争对手及其市场份额；市场集中度。市场进入。行业发展状况；重点关注市场竞争结构、产业发展、技术进步、国民经济发展、消费者和其他经营者的影响；集中度对相关市场竞争影响的效果评价及依据。

(3)集中协议及相关文件。具体来说，它包括各种形式的集中协议文件，如协议、合同和相应的补充文件。

(四)参与集中的经营者的会计师事务所审计的最近一个会计年度的财务会计报告。

(五)商务部要求的其他文件和资料。

除第一款规定的文件和资料外，申请人可以提供其他有利于商务部对经营者集中审查的文件和资料。

第二十三条申请人应当提交与纸质申请文件和材料相同的电子文件。

如果文件和资料是副本、复印件或传真件，应按商务部的要求提交原件进行核实。

第二十四条申请人提交的文件和材料应当使用中文。如果原始文件和资料是外文的，应同时提交完整的中文译文；外文文本较长的，申请人可以提交中文摘要并附外文文本，商务部可以根据审查工作的需要要求申请人补充完整的外文文本中文译文。

申请文件和材料中含有境外经营者名称等外国专有名词的，应当使用准确的中文翻译；如果没有准确的中文翻译，可以使用注册地注册的外文名称。

第二十五条商务部对申请人提交的文件和资料进行核实。申请人提交的文件、资料经核实不完整的，应当书面告知申请人需要补充的全部内容，并设定合理的补充付款期限。

申请人逾期未缴纳的，视为未申报。提交的文件和资料仍不完整的，商务部可以要求申请人限期提交或者退回申请文件和资料。申报文件和资料退回的，应当重新申报。

第二十六条申请人故意隐瞒重要信息，拒绝提供相关材料和信息，或者提供虚假材料和信息的，商务部不予立案，已经立案的，予以撤销；已经作出审查决定的，应当撤销审查决定，并依照《反垄断法》第五十二条的规定追究法律责任。

第二十七条商务部经核实认为申请文件和材料符合法定条件的，应当立案进行初步审查，并书面通知申请人，审查时间自立案之日起计算。

第二十八条经营者集中申报后发生重大变化的，申请人应当及时通知商务部，并书面说明变化情况。如有实质性变化，应当撤回并重新申报。

第二十九条经营者集中不符合《条例》第三条规定的申报标准的，参与集中的经营者可以自愿向商务部申报。商务部收到申请文件和材料后认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定立案，并书面通知申请人。

前款规定的申报和备案审查期间，参与集中的经营者可以自行决定是否暂停集中交易，并承担相应的后果。

第三十条申请人在立案后、审查决定作出前要求撤回经营者集中申报的，应当提交书面申请并说明理由，撤回申报应当经商务部批准。

撤销经营者集中申报，审查程序终止。商务部同意撤回申报不视为同意集中。

第三十一条经营者集中符合《商务部关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》规定的简易案件标准的，申请人可以作为简易案件申请备案。申请人申请简易案件申报的，应当按照商务部公布的简易案件申报文件和材料的相关要求提交申报文件和材料。

经营者符合简易案件标准，申请人未按简易案件申请的，应当按照本办法第二十二条的规定提交申请文件和材料。

第三十二条商务部收到简化案件的申请文件和材料后，经审查，按照简化案件立案。不符合简易案件标准的，应当退回申报，申请人应当按照本办法第二十二条的规定进行申报。

第三十三条简易案件立案后，商务部应当向社会公布申请人举报的简易案件的公示材料。公示期为十天，自公示之日起计算。

公示期间，任何单位和个人均可向商务部提交关于公示案件信息的书面意见。

第三十四条符合下列条件的经营者集中案件，商务部可以撤销简易案件的认定:

(一)申请人隐瞒重要信息或者提供虚假材料和误导性信息的；

(二)第三方声称经营者集中具有或者可能具有消除和限制竞争的效果，并提供相关证据；

(三)商务部发现相关市场集中度或者竞争态势发生重大变化。

第三十五条商务部应当听取申报人的意见，对申报人提出的事实、理由和证据进行调查核实，然后退回简易案件申报或者撤销简易案件认定。

第五章考试

第三十六条在审查过程中，商务部可以根据审查需要，要求申请人提供补充的相关文件和资料。

商务部鼓励申请人主动提供有利于经营者集中审查的文件和资料。

第三十七条在审查过程中，商务部可以根据需要征求政府有关部门、行业协会、竞争对手、上下游经营者、消费者以及其他单位或者个人的意见。

征求意见可以通过信函、问卷、实地调查、咨询论证、座谈会和听证会等方式进行。商务部以信函或问卷形式征求意见时，应设定合理的答复期限。

第三十八条在审查过程中，商务部可以主动或者根据申请决定举行听证会，听取各方意见。

商务部举行听证时，应当事先书面通知听证参加人。根据需要，可以通知经营者和竞争对手、上下游企业代表和其他相关企业参加，也可以邀请相关专家、行业协会代表、政府相关部门代表和消费者参加。

听证参加人应当按时参加听证，遵守听证程序，服从听证主持人的安排。

听证参加人提出书面意见的，应当在听证举行前提交商务部。

第三十九条听证参加人因商业秘密等保密因素需要单独陈述的，可以另行安排听证；安排单独听证的，听证内容应当按照有关保密规定办理。

第四十条听证按照下列程序进行:

(一)听证主持人宣布听证开始，宣读听证纪律；

(二)检查听证参加人；

(三)听证参加人就听证内容发表声明；

(四)听证主持人向相关参与者询问听证内容；

(五)听证主持人宣布听证结束。

第四十一条在初步审查阶段，商务部应当在《反垄断法》第二十五条规定的期限内作出是否实施进一步审查的决定。商务部决定不实施进一步审查的，应当书面通知申请人；认为需要进一步审查的，应当作出进一步审查的决定，并书面通知申请人。

商务部决定不实施进一步审查或者逾期不作决定的，参与集中的经营者可以实施集中。

第四十二条商务部应当在《反垄断法》第二十六条规定的期限内作出禁止或者不禁止经营者集中的决定，并书面通知申请人。对于不禁止的经营者集中，商务部可以决定附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。在商务部作出进一步审查决定前，参与集中的经营者不得实施集中。

商务部决定不禁止经营者集中或者逾期不作出决定的，参与集中的经营者可以实施集中。

第四十三条在审查过程中，参与集中的经营者可以通过信函或者传真的方式，就有关事项向商务部提出书面陈述和申辩，商务部应当听取当事人的陈述和申辩。

第四十四条在审查过程中，商务部认为经营者集中具有或者可能具有消除或者限制竞争效果的，应当及时告知申请人，说明事实和理由，并允许申请人在合理期限内提交书面意见。

申请人的书面意见应当包括相关事实和理由，并提供相应证据。参与集中的经营者逾期未提交书面意见的，视为无异议。

第四十五条为减少集中对竞争的不利影响，申请人可以向商务部提出有限制性条件的建议，商务部应当进行评估，并及时将评估结果告知申请人。

商务部和申请人可以就限制性条件进行谈判。商务部认为申请人提出的建议不足以减轻集中对竞争的不利影响的，可以要求申请人在合理期限内提出其他建议。

第四十六条根据经营者集中交易的具体情况，限制性条件可以包括以下几类:

(一)剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件；

(二)开放网络或平台基础设施，许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)，终止排他性协议等行为条件；

(3)结构条件和行为条件相结合的综合条件。

第四十七条限制性条件为剥离，但剥离难度较大或者剥离前剥离业务的竞争力和可销售性存在较大风险的，参与集中的经营者可以向特定购买者提出剥离建议。经评估，如果相关建议能够减少集中对竞争的不利影响，商务部可以通过以下方式有条件地批准经营者集中:

(一)要求参与集中的经营者在作出审查决定前与特定买方签订剥离销售协议，并根据协议所附的限制性条件批准经营者集中。

(二)在有条件批准的审查决定中，要求剥离义务人在确定剥离业务的买方、签订销售协议并经商务部审查批准前不得实施交易。

第四十八条经营者集中具有消除和限制竞争的效果。申请人未在规定期限内提出附加限制条件的，或者提出的附加限制条件不足以减轻集中对竞争的不利影响的，商务部应当作出禁止经营者集中的决定。

第四十九条商务部应当对参与集中的经营者履行限制性条件的情况进行监督检查，参与集中的经营者应当在规定期限内向商务部报告限制性条件的履行情况。

第六章附则

第五十条商务部可以主动或者根据举报，对不符合举报标准但具有或者可能具有消除或者限制竞争效果的经营者进行集中调查。

第五十一条对不符合举报标准的案件，参照本办法和商务部《不依法举报经营者集中查处暂行办法》规定的程序进行查处。商务部可以采取《反垄断法》第三十九条规定的措施收集相关事实和证据。

商务部主动收集或者报告的事实和证据证明，不符合报告标准的经营者集中已经或者可能产生消除或者限制竞争的效果的，商务部应当立案调查。

第五十二条经调查，不符合申报标准的经营者集中具有消除和限制竞争的效果，且集中未实施的，商务部可以禁止或者附加限制性条件批准集中。已经实施集中的，商务部可以要求参与集中的经营者采取停止实施集中、限期处置股份或者资产、限期转让业务等措施，以减少集中对竞争的不利影响。

在调查过程中，参与集中的经营者可以提出减少集中对竞争不利影响的建议，商务部应对相关建议的有效性、可行性和及时性进行评估。

第五十三条商务部、申请人及其他单位和个人对商业秘密和其他需要保密的信息负有保密义务。

申请人向商务部提交其他单位或者个人提交的申请文件、资料、陈述和理由、附加限制性条件的建议以及相关材料时，应当标注商业秘密等保密信息，并提供非保密版本。商务部可以要求申请人说明保密理由。

第五十四条本办法自2017年月日起施行。《经营者集中申报办法》(2009年中华人民共和国商务部令第11号)和《经营者集中审查办法》(2009年中华人民共和国商务部令第12号)同时废止。